宝能华润一致行动人嫌疑背后：关系怎么定 监管怎么办

腾讯财经讯 张庆宁

万科独立董事华生(微博)近日连续发布微博，质疑华润与宝能在项目合作、融资安排等方面存在一致行动关系。该指控虽遭华润否认，但宝能与华润的一致行动关系仍未完全澄清。如是情况，两者关系该如何认定，监管部门又该如何作为？

宝能华润的一致行动嫌疑

事件发酵于一张2015年7月宝能把旗下钜盛华公司202000万股份质押给华润（深圳）有限公司的截图，外界广泛质疑宝能将质押获得的借款用于举牌万科。7月12日，万科集团独立董事华生以此为证，在其个人微博中表示电话查证此事属实，并表示卖出万科受损的中小股东可要求关联方（宝能和华润）以半年最高价收购。

公开信息显示，华润集团旗下华润置地（01109.HK）在2013年8月19日发布公告，该公司以109亿元人民币从深圳市前海深港现代服务业合作区管理局手中购得深圳市前海T201–0078地块。此地块占地约 6.18万平方米，总建筑面积约50.3万平方米。华润置地计划在此建成综合体项目华润前海中心，投资额预计达200亿元。

接近此项目交易的权威人士对腾讯财经解释：2013年，华润置地开始和宝能地产商谈合作开发前海项目，并在2015年7月签署合作协议。由于宝能的合作款有既定支付节点，华润置地要求用钜盛华20%的股权质押作为增信条件，宝能于2015年8月13日支付合作款以后，质押解除。

宝能和华润在此次项目合作的时间节点和高管更替，成为公众关注焦点。比如，2015年7月10日宝能系第一次举牌万科之后，16日，宝能将钜盛华股份质押给深圳华润。

另一个疑点由财新网报道提出，华润前海项目地块的地上部分一分为三，成立三家项目公司进行开发。在华润置地引入宝能地产之后，三个项目公司的高管多由华润置地方代表变更为宝能地产方代表，其中第二次和第三次高管变更发生在宝能系第三次举牌和第四次举牌、当上万科第一大股东的前后。

针对华生的指控，宝能和万科拒绝置评。华润官方则向腾讯财经独家回应称：此事与万科股权之争毫不相关，有人借此炒作，混淆视听的做法是极不负责任的。

法学家辨析一致行动人认定

关于宝能与华润的关系还需先从一致行动人的概念说起。

北京大学经济法学教授、北京大学法律经济学研究中心联席主任邓峰向腾讯财经解释，一致行动人的立法本意，是防止实质上的一个主体，戴上面纱，变成分散的一伙人。主体之间的关系，如何判断，关键在来自同一权力的控制。从法律上说，其本质含义是股份买卖主体之间表面上看来是独立的，但实质上，这些主体都被同一权力控制，因此称之为一致行动人。

上市公司收购管理办法（以下简称办法）83条首先界定了一致行动，指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。

这个一致行动人界定，是主体间联合一致行动，那么行为如果观测不到，就得先找哪些主体可能会产生一致行动。邓峰认为，如何判断一致行动需回到办法第83条界定本意——通过协议、其他安排，说白了就是‘共谋’。‘通过协议或其他安排’，必须和收购目的联系在一起，最终产生一致行动的后果，也就是‘扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量。’这个是本质，主体间关系是用来确定一致行动人的可能范围的标准。

从目前宝能地产和华润置地在深圳前海中心项目合作的披露信息来看，邓峰认为，主体间建立了关联，但在没有共谋证据和事实的前提下，依旧无法说明实质问题。目前的解读当中，相关方在推定宝能和华润系一致行动人时，把他们对法条的理解扩大了，有些甚至于改变了法条的原本含义。举个最简单的例子，很多国有公司都是国资委控制、管理的，全国的国资委都必须接受中央国资委的监管，这种权力的直接行使，更不用说其中存在着广泛的合作、联营、投资，按照办法83条都可以成立，那么它们之间算是一致行动人吗？

7月13日，华生再次发布微博，其质疑论据正是办法第83条第6款关于一致行动人的认定——投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系。

华润沉默数日终于承认宝能钜盛华质押20%股权给自己之事，包括华润与宝能洽谈前海合作项目达2年之久，并在宝能系去年7月11日首次公告举牌收购万科的同月，双方签署200亿前海5：5合作项目和合营公司，这不是一致行动人定义第六款投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系？多少亿才是？华生表示。

北京大学经济法学教授彭冰认为，合作、合作、联营应该是指比较全面的合作关系，因为市场上两个主体之间存在项目合作、共同投资的很多，如果都算上，那打击面就很大了。关键在于证监会如何解释这一条款，是采软泛的态度，还是比较谨慎的态度。

如果有人可以证明，宝能的那次质押是用来融资，融资的钱是为了购买万科的股票，而且华润也知道资金用途是用来购买万科的股票。那么宝能和华润的一致行动人嫌疑就比较大。彭冰表示。

邓峰也认为，商业主体之间，尤其是股东之间的相互合作关系、商业往来、交易等等在实际的商业实践之中也是非常多的。因此，仅仅主体间存在着关系，还不够，一致行动必须针对具体的并购交易。如果华生能够证明宝能这笔融资的确用来增持万科股票，他的质疑可以成立。目前来看，仅是他的一条微博爆料是不够的，还需要更确凿证据佐证。

监管部门该消极还是主动

两位教授认为，目前的证据还不能证明双方系一致行动人。同时他们认为，在华生以万科独董身份这么公开质疑之后，监管部门应该主动介入调查。

如果证监会这时还不介入调查，显然属于失职。彭冰表示，现在面临的情况是——作为万科独董的华生，跳出来说宝能通过股权质押向华润巨额融资并直接增持万科，还电话查证属实，作为万科独董，此前指控华润和宝能是一致行动人，没有具体情节，还可以看做一种观点和合理质疑。现在言之凿凿，情节具体，可就不是一般的观点表达，而是事实指控了。

彭冰针对华生举报前后的情况差别以及监管部门该有的态度转变，举了一个生动的例子，这好比路上忽然发现了一尸体，正好曾经有两人路过，派出所就去问问，人是不是你们杀的啊？如果这两人回答不是，又没有进一步的证据，也就只能放过。但如果这时有死者的亲人跳出来，说我看到就是这两人杀的人，那警察必须先把两人逮来好好调查调查吧？

如果监管部门真正介入调查的话，依据何在？

邓峰表示，对宝能与华润系一致行动人的指控，不仅包括华生主张的办法第83条第6款——投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系，甚至还可能包括第5款——银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排，更有最模糊的第12项——投资者之间具有其他关联关系。

宝能地产与华润置地存在业务合作的事实，悉数陷入上述华生主张的可能形成一致行动人关系的情形。邓峰认为，这便触发了双方产生一致行动人嫌疑的必要条件。那么宝能和华润也就有了向证监会的举证证明义务，这表现在办法第83条第4款——投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。

那么，宝能和华润能向证监会自证清白吗？预期并不乐观。

办法第83条的特征是为监管便利而产生，这条规定的逻辑不合理，因为被设定为主体间关系嫌疑之后，投资者需要证明，‘我们没有一致行动’，这样的证明属于消极行为的证明。邓峰表示，例如本次事件中，宝能、华润一直强调不存在一致行为，属于消极行为证明。参加过诉讼的都知道，这种消极行为的证明是非常困难的。

从法律证据学的角度讲，消极行为其实是无法直接证明的。所谓消极行为，是指不含有任何物质形态，不能直接为人们所感知，而只能通过思维认识这一特殊的客观事实的存在状态。。

在邓峰看来，正常情形应当是监管机关主动介入，证明积极事实和主体关系是否成立，例如本次事件中，找出宝能、华润共谋的存在证据，然后投资者才能提供对抗证据，抗辩这种积极行为是否成立。

不过，中国现行的证券监管制度与正常情形往往存在偏差。

邓锋认为，针对一致行动人界定的办法83条的规则具备典型的行政立法特色——界定范围过大，缺乏明确限定。与规则设定时过度扩张裁量权形成对比的是，我们的证券市场监管模式一直是使用申报、说明、解释，要求涉嫌主体提供资料，这是一种被动的监管模式；另一方面，我们缺乏鼓励和保护深喉积极爆料的爆料人制度（whistleblower）；第三方面，我们缺乏主动调查的能力和积极性，比如商业犯罪调查局的安排。后两个方面的安排，才能提供积极行为的证据。

这也导致在宽泛的证券市场监管和严谨的法院执行之间，可能产生断裂。邓锋解释道，证券规制的核心还是信息披露，但收购活动本身也会产生公司法上的产权确认（例如股权是谁的，股权能不能限制，表决权可以不可以剥夺，等等）问题，这就会带来司法判断问题。进入司法之后就必须要严格按照法律进行解释和作出判断。在证券法和公司法实践中常常出现这种监管规制和司法之间的断裂，即便是在美国也存在这种情形，很多证券法上的规制到了法院之后并不受支持。

在邓峰看来，万科的股权纠纷引发的种种疑惑，反映了我国的证券监管规则和实施的诸多问题。

如果监管部门未能介入调查，那么就宝万事件的信息披露情况，邓峰表示，如果任何一方觉得有内幕存在，那么就应该找到深喉，或者自己充当深喉，出来吐露充分的权威信息。但是，我国没有保护并鼓励深喉爆料的制度安排，各方都是一点爆料，一点爆料地往外挤。或者，各方或许本没有破绽，或者，即便是有，但没能被对手发现。