新京报：卖两只家养鹦鹉获刑 别轻言是掏鸟案

■ 观察家

量刑或待商榷，但该案定罪并不离奇。

因卖了两只自己养殖的鹦鹉，深圳80后男子王鹏被法院判处五年有期徒刑，罚款3000元。该判决被其家人发到微博后，引发热议，有人甚至称此案可与仿真枪案、农民采三株野草案、杂戏团运输动物案和农民收购玉米案并列。

很多爱鸟人士都有养鹦鹉的癖好，收购、出售鹦鹉获刑，让很多人大感意外。但其实鹦鹉种类很多，并非所有鹦鹉都是珍贵、濒危野生动物，也非所有买卖鹦鹉的行为都构成犯罪。濒危野生动植物种国家贸易公约只是将部分鹦鹉列入了附录一和附录二，并明确将桃脸牡丹鹦鹉、虎皮鹦鹉、鸡尾鹦鹉和红领绿鹦鹉等排除在外。

本案中，王鹏共出售6只鹦鹉，法院仅将2只绿颊锥尾鹦鹉认定为珍贵、濒危野生动物。这于法有据。王鹏家人替其鸣冤，理由是卖鹦鹉是因家里拮据，卖的是自养鹦鹉。但缺少违法性认识，在中国和绝大多数国家都不是阻却犯罪的充分理由；家庭经济拮据至多是量刑酌定情节，不能改变行为本身的法律定性。

至于出售的是自养鹦鹉，最高法关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条已经明确将驯养繁殖的物种列入刑法保护的范围。

因而，从涉事判决书的证据审查和论证说理方面看，它挺谨慎：涉事法院审理后，对检方指控的非法收购事实未予认定，对于出售鹦鹉数也只认定了2只。王鹏获刑5年，不只是非法出售2只鹦鹉，还跟法院认定他另有45只鹦鹉待售，存在非法出售濒危野生动物未遂情形有关。

定罪有据，但法院顶格量刑仍有商榷余地。首先，认定王鹏自养鹦鹉完全是为了出售，很可能只有口供。因为除了他自认，司法机关无从得知其养殖鹦鹉目的纯粹是为了卖。因而将从王鹏处查获的45只鹦鹉认定为犯罪未遂，仍需论证——即便他养殖确以出售为目的，养殖行为最多属犯罪预备，根本达不到未遂的程度。

其次，刑事犯罪有自然犯和法定犯的区分。前者是普通人凭借一般的本能和常识都可知道是犯罪，如杀人、盗窃、强奸、抢劫等；后者是指为了社会管理需要，通过立法形式对特定行为予以禁止，如出售珍贵濒危野生动物罪、非法经营罪、非法吸收公众存款罪等。对于法定犯，若犯罪者不知法，一般都应结合其实际危害和主观认知，尽量从轻处罚。

王鹏主观上可能确实不知他卖的是珍贵濒危野生动物，卖自行养殖的鹦鹉客观上也没加剧鹦鹉濒危程度，因此比照另一名同案被告判缓刑，甚至对其免予刑事处罚，都合情合理。

眼下二审将启，其判决结果也让人拭目待看。

□邓学平（律师）